Le Conseil d’Etat vient d’éclaircir l’obligation pour l’acheteur de demander les justificatifs aux candidats afin de contrôler l’exactitude des informations, comme l’avait présagé le rapporteur public lors de l’audience. Cependant, la décision du 5 février 2018 est à contre-courant de ses conclusions. La position du maître des requêtes avait été commentée (cf l’article en bas de page) à l’occasion d’un contentieux à propos de la passation d’un accord-cadre de transport scolaire entre la Métropole de Nice et un candidat évincé. Les faits étaient les suivants : le candidat pressenti avait mentionné dans sa proposition l’affectation d’un véhicule neuf pour la réalisation du marché public, sans fournir le moindre justificatif sur son ancienneté. Pourtant, l’âge de l’automobile était un élément d’appréciation du sous-critère « la qualité des véhicules ». L’offre de l’attributaire était donc irrégulière, selon la société classée seconde qui avait présenté un recours en référé précontractuel. La Métropole avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, avait déclaré le tribunal administratif (TA) de Nice. L’intercommunalité, par la suite, s’était pourvu en cassation (à juste titre, au vu du verdict des sages du Palais Royal).

Justificatif lorsque la caractéristique technique est indispensable lors de l’analyse

Le Conseil d’Etat, tout comme le TA, a fondé son raisonnement sur cette règle : « lorsque, pour fixer un critère d’attribution d’un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats » (CE, 9 novembre 2015, Société Autocars de l’Ile de Beauté, n°392785). Cette jurisprudence est récente. A la différence de ce premier litige et des contentieux qui ont suivis, la question de la production de justificatifs dans le cadre d’exigences particulières n’étaient pas contestées, en l’espèce, au regard d’un critère ou d’un sous-critère mais en fonction d’un élément d’appréciation, avait souligné le rapporteur public. Néanmoins, le prisme de cette affaire a été vu par le TA et le maître des requêtes autour de cette question sous-jacente : l’ancienneté des véhicules était-elle une caractéristique technique déterminée dont l’analyse était indispensable au jugement de l’offre ? La juridiction du premier ressort avait répondu positivement. Comme l’avait expliqué le rapporteur public, le TA de Nice n’était pas resté insensible au pourcentage attribué, dans le règlement de la consultation, au sous-critère « la qualité des véhicules ». Contrairement à la haute juridiction. Pour le Conseil d’Etat, le règlement de la consultation ne faisait pas de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres. Il est possible de supposer que la haute juridiction en a eu une interprétation stricte. L’obligation pour la personne publique de demander la production de justificatifs à l’appui des dires du candidat ne s’appliquerait pas aux éléments d’appréciation. Attention, cet élément ne doit pas être un critère ou un sous critère caché (cf le second article ci-dessous).

Correspondance entre exécution et objet social d’un candidat

Cependant l’argumentation principale des sages du Palais Royal réside sur ce point : la portée de l’office du juge du référé précontractuel. Pour répondre au moyen du défendeur déclarant que le pouvoir adjudicateur devait apprécier les capacités professionnelles et techniques d’un candidat en prenant en considération son objet social, les sages ont affirmé de nouveau ce principe : « il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu’une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de la commande publique, de vérifier que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social » (CE, 4 mai 2016, l’ADILE de Vendée, n°396590). Le Conseil d’Etat, réglant le litige au fond,  rajoute que : « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de rejeter comme irrégulière l’offre de la société attributaire dès lors que celle-ci avait justifié de la commande d’un car neuf et du prêt d’un tel véhicule entre le début de l’exécution du marché et la livraison du car commandé ». La haute juridiction conclue à la dénaturation du dossier par le juge de première instance. L’ordonnance est annulée. Toutefois, on peut soulever ce bémol. La procédure de passation a certes été validée, mais l’instruction avait révélé que l’attributaire ne serait pas en possession, au commencement de l’exécution, d’une automobile conforme aux cahiers des charges concernant l’ancienneté. L’accord-cadre risque de débuter sous de fâcheux auspices.