Inclure une clause de probité dans le processus Achat entraîne de nombreux avantages en interne comme en externe. Une preuve d’engagement qui accroit la sécurité juridique du processus contractuel.

La clause de probité permet de sécuriser l’achat public. Elle permet de renforcer la responsabilité des agents publics (contractuels ou fonctionnaires) chargés de la mise en œuvre du contrat. Elle a pour objectif de renforcer l'intégrité des transactions commerciales en fournissant un cadre de référence éthique pour les parties impliquées. Par exemple, cette clause permet d’interdire expressément aux agents publics d’accepter des cadeaux du prestataire de l’administration. La clause de probité n’est certes pas obligatoire, mais elle est désormais une recommandation majeure de l'Agence Française Anticorruption (AFA) dans le domaine des achats. Insérer ce type de clause dans les contrats conclus par les collectivités ou entreprises publiques limite les risques d'engagement de leur responsabilité ainsi que le risque pénal.

Approfondir la maîtrise de la définition de la clause de probité permet, d’abord, de prendre conscience de son utilité et de son importance, ainsi que de comprendre sa mise en œuvre (1). Cela permet, ensuite, de mettre en lumière ses avantages en termes de communication et d'engagement (2). Enfin, une connaissance accrue de la clause de probité permet aussi d’être alerté sur les précautions à prendre pour limiter les risques de son utilisation (3).
 

La clause de probité est un outil remarquable pour assainir l’exécution des contrats et prévenir les risques de corruption. Cette clause n’est en rien imposée par la loi. Comme un certain nombre de clauses telles que les clauses sociales et environnementales, hormis pour ces dernières dans certains secteurs comme les énergies renouvelables notamment depuis la loi Industrie verte, les acheteurs ne sont donc pas tenus d’intégrer la clause de probité dans leurs contrats publics.

En intégrant de manière récurrente et durable cette clause dans leurs contrats publics, les collectivités ou entreprises publiques démontrent leur engagement envers des pratiques commerciales éthiques et transparentes

Certes, cette clause s'adresse en premier lieu aux agents en interne. Néanmoins, contractualiser l’obligation de probité dans une clause permet de la rendre opposable aux tiers. Cela fait partie de la recommandation de l'AFA, au point 162 de son Avis du 4 décembre 2020. L’AFA précise ainsi :
« 162. S'agissant des tiers, le code de conduite peut utilement leur être communiqué, sous réserve d'adaptations rendues nécessaires pour protéger les éventuelles informations confidentielles qu'il contient. Il est recommandé d'imposer aux tiers le respect de ce document, par une clause contractuelle. »
Une clause de probité permet également d'instaurer une culture d'intégrité au sein des organisations et d'établir des standards élevés en matière de comportement responsable.
La mise en œuvre de la clause de probité peut prendre différentes formes.

Il existe peu de jurisprudence sur ce sujet, et les clauses de probité sont en général examinées devant les juridictions judiciaires dans le cadre de contrats de travail (CA Grenoble, 2e chambre, 19 septembre 2023, n° 19/00602 - CA Aix-en-Provence, 28 mars 2018, n° 16/04834 - CA Rouen, Chambre sociale, 21 novembre 2017, n° 16/02353 - CA Paris, 1er juillet 2009, n° 07/07281).
On peut toutefois fournir quelques illustrations de ce que l’on pourrait trouver comme prescription dans une clause de probité dans le cadre d’un contrat public conclu au terme d’un processus d’achat public.

L'une des mesures les plus courantes est l'interdiction d'offrir des cadeaux aux agents publics et l’interdiction pour ces derniers de les accepter dans le seul but de faire bénéficier en échange à une entreprise ou à un fournisseur de l’attribution de commandes ou marchés (Cass. crim. 10 mars 2004, n° 02-85.285). Dans cet arrêt, la Chambre criminelle de la Cour de cassation juge notamment : « Attendu que, pour déclarer Michel F... coupable de trafic d'influence, la cour d'appel relève qu'Yves S... a offert au prévenu, sur le compte de l'entreprise Accel, dont il est le gérant, des menus cadeaux [une bâche en nylon et un filet brise-vent] afin de bénéficier, par l'intermédiaire de cet agent, de plusieurs commandes ou achats sur facture dans le courant des années 1995 et 1996 en exécution du concert frauduleux existant à la DCN [Direction de la Construction Navale] entre les parties ; qu'il est établi que Michel F... n'a reçu et accepté ces avantages que pour abuser de l'influence réelle ou supposée qui lui était prêtée dans l'attribution des commandes ou marchés relevant de ses compétences et en raison du concert frauduleux, nécessairement préalable, existant à la DCN entre les parties, les avantages versés et acceptés, avant ou après l'attribution de ces commandes ou marchés, n'ayant d'autre objet que de récompenser les actes passés ou à venir ;
Attendu qu'en l'état de ces motifs, d'où il résulte, notamment, que les promesses de dons reçues par le prévenu ont été antérieures à l'abus d'influence auquel elles tendaient, les juges ont justifié leur décision ».
Cet exemple jurisprudentiel permet de souligner qu’il existe toujours un risque pénal lorsque les obligations liées à la probité ne sont pas respectées.

De la même façon, l’interdiction formulée pourrait être celle pour les agents publics de recevoir des sommes de la part de fournisseurs dans un but étranger à la réalisation du service public. Ou encore, une autre formulation pourrait être l’interdiction pour les élus ou agents publics chargés de sélectionner les candidats à un appel d’offres d’intervenir lorsqu’ils ont des liens personnels avec l’un des candidats (famille, amis, etc.).

Ce type de stipulations vise à prévenir les pratiques de corruption et les conflits d'intérêts potentiels. En limitant drastiquement les chances d'influencer indûment les décisions par le biais de cadeaux ou de sommes d’argent ou encore de liens personnels, la clause de probité renforce la transparence et l'équité dans les processus d'achat.
 

Un outil de communication - La clause de probité tire de ses caractéristiques un premier avantage : elle constitue un puissant outil de communication externe et interne.

D’un point de vue externe, lorsqu’il décide d’insérer cette clause et de la rendre publique, l'acheteur démontre ainsi sa volonté de mener des affaires de manière éthique. Cela devient un facteur différenciant pour les collectivités ou entreprises publiques en vue de convaincre les fournisseurs de aux procédures de mise en concurrence qu’elles organisent. L'inclusion de la clause de probité dans les contrats est un signe tangible de l'engagement de l'acheteur envers des pratiques responsables. Cela contribue clairement à construire une réputation de collectivité ou d’entreprise publique qui accorde une grande importance à l'éthique et à la conformité.

L'inclusion de la clause de probité dans les contrats contribue clairement à construire une réputation de collectivité ou d’entreprise publique qui accorde une grande importance à l'éthique et à la conformité

D’un point de vue interne, la clause de probité favorise une culture d'entreprise responsable en transmettant des valeurs fortes. Cette clause incite les dirigeants et agents publics à adopter des comportements intègres.
Une stratégie globale intégrant notamment la clause de probité dans le processus d’achat public permet également de fidéliser les personnels dirigeants et de manière plus générale tous les agents publics. *Cet engagement renforce la crédibilité de l'acheteur. Il favorise des relations commerciales basées sur la confiance mutuelle.

Une source complémentaire de sécurité juridique - En plus de renforcer l'intégrité et la réputation, la clause de probité offre également une sécurité juridique supplémentaire. En spécifiant les attentes et les obligations éthiques des parties, elle offre une base solide pour prévenir et résoudre les litiges éventuels. En cas de violation de la clause par le cocontractant ou par un agent, l'acheteur peut prendre des mesures légales appropriées pour protéger ses intérêts et préserver sa réputation.

Tout dépendra donc ensuite de la façon dont la collectivité ou l’entreprise publique va mettre en application la clause qu’elle se sera imposée à elle-même dans un cadre contractuel. En appliquant scrupuleusement cette clause, l’acheteur en fait un avantage déterminant de sa stratégie, de son rayonnement et de la promotion d’un achat public responsable et innovant.
 

Nous l’avons vu, la clause de probité présente de nombreux avantages. Pour autant, il est primordial d’en faire un usage prudent.

À titre d’illustration, il peut être recommandé d'accompagner cette clause de sanctions en cas de manquement à une des obligations qu'elle prévoit. De telles sanctions doivent cependant tenir compte de la possibilité de l'ouverture d'un contentieux administratif, s'il existe un lien entre le manquement et l'objet du marché.

Dans le même sens, si une qualification pénale est en jeu, il peut être prudent de prévoir contractuellement que la sanction administrative ne pourra être décidée ou mise en œuvre dès lors qu’une instruction judiciaire est en cours, afin que soient respectés le principe de présomption d'innocence et le secret de l’instruction.

Une mauvaise rédaction ou une application incohérente de la clause de probité peut entraîner des conséquences imprévues et la responsabilité de l'acheteur peut être engagée.

Une mauvaise rédaction ou une application incohérente de la clause de probité peut entraîner des conséquences imprévues et la responsabilité de l'acheteur peut être engagée.
De même, la responsabilité pénale des agents impliqués peut également être engagée. Il est donc recommandé de s'assurer que la clause est adaptée à la nature spécifique des transactions et des relations commerciales propres aux contrats publics.


En conclusion, la clause de probité offre des avantages considérables. Ces avantages se traduisent par une communication externe et interne bénéfique, une preuve d’engagement et un accroissement de la sécurité juridique du processus contractuel. Il est néanmoins crucial de mettre en œuvre cette clause avec prudence. Il est ainsi recommandé :

En adoptant la clause de probité dans leurs processus d’achat, les acheteurs montrent leur engagement envers des valeurs éthiques. Ils montrent aussi une volonté accrue de promouvoir une culture commerciale responsable et de prévenir la corruption, ainsi que d’innover dans leurs pratiques.