L’achat public sous contrainte des agendas politiques

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« Le courage est la grâce sous pression » 
Ernest Hemingway



C’est toujours avec une certaine impatience que l’on attend, à l’occasion de la conférence inaugurale de la Folle semaine des marchés publics, organisée par achatpublic.com, l’intervention de la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ). Avouons-le, moins pour le récapitulatif de ses travaux l’année écoulée que pour l’annonce de ses travaux. Cette année, avouons-le aussi, nous sommes restés un peu sur notre faim....
 

2023, une année chargée

C’est Raphaël Arnoux, sous-directeur du droit de la commande publique, qui déroule le programme. En commençant par nous rappeler combien « l’année écoulée a été très riche en innovations législatives au niveau européen, au niveau national également » (Lire "Conférence Folle semaine des marchés publics 2023 - Une commande publique : européenne, durable… et chargée "). Mais il n'y a là, à vrai dire, aucune réelle surprise (relire "2022 : une année chargée pour la DAJ").
Pour les annonces sur le programme de travail 2024, c’est en revanche… "étonnant".
 

Europe d’abord

La présentation de Raphaël Arnoux commence par le programme "commande publique" européen. 

Il annonce d'abord des projets de textes "sectoriels". Le règlement "éco-conception" permettra à la Commission, via un acte d’exécution, d’imposer aux acheteurs de respecter certaines exigences pour les achats de produits, sur leurs caractéristiques, critères de choix ou conditions d’exécution.
Le règlement "Critical Raw Material Act" (CRM Act) imposera aux acheteurs publics, lorsqu’ils achèteront des matières premières critiques, de prendre en compte le contenu recyclé de l’offre.
Raphael Arnoux mentionne aussi deux projets de règlement qui donnent corps à la volonté de préserver la souveraineté européenne. Un premier règlement relatif à l’achat de bus urbains imposera de prendre en compte la sécurité des approvisionnements, définie notamment comme la quantité de produits issus d’Etats tiers, lors de l’achat de bus. Le second, le projet de règlement "Net Zéro Industrie Act (NZIA)", « pourrait obliger » les acheteurs à faire figurer, dans tous les contrats d’achat de technologies renouvelables, des clauses d’exécution imposant au titulaire de pas utiliser plus de 50 % des produits issus d’un Etat tiers dominant 50 % du marché européen…

Côté directives, la directive "Greens claims" emportera interdiction de soumissionner pour les entreprises condamnées pour des allégations trompeuses. La lutte contre le "green washing" prend corps juridiquement !
Par ailleurs, la Commission va proposer de modifier la directive 2011/7/UE du 16 février 2022 en matière de délais de paiement, avec un délai maximal unique de 30 jours, le paiement automatique des intérêts moratoires et une obligation pour les Etats membres d’instituer des autorités chargées de contrôler l’application des règles et sanctionner les mauvais payeurs.
 

Ca mijote à Bercy

Mais à Bercy… qu’est-ce qu’ils nous préparent ? La question est posée, car on n’imagine pas que la DAJ ne se limite à la production de guides, tout aussi utiles qu’ils puissent être (relire "Achat public durable : le guide sur les aspects sociaux de la commande publique actualisé" et "Le nouveau Guide sur les prix de l’OECP disponible... et enfin actualisé !"). Raphaël Arnoux est un haut fonctionnaire, respectueux de son obligation de réserve. Il ne répondra pas à nos questions sur le programme législatif et réglementaire 2024. Mais on comprend, à son sourire, que cela turbine bien à Bercy. Ce qui nous amène à des supputations.

Et si, pour relancer la seconde partie de mandat présidentiel, le projet de loi de programmation énergie climat apportait aussi son lot de modifications en matière de commande publique ? On prend le pari, à achatpublic.info ! Une loi qui pourrait être le véhicule législatif attendu pour embarquer le "standard EEE", qui n’avait pas passé "l’entonnoir gouvernemental" lors de la finalisation du projet de loi Industrie verte. Un standard Excellence Environnementale Européenne comprenant l’analyse du cycle de vie des produits, le Bilan Gaz à effet de Serre (BEGES). « Sous ce standard, nous allons regrouper 30 normes, au maximum. Des normes environnementales incontestables et indiscutables au niveau national comme au niveau international. Il assurera aux investissements que les entreprises qui répondent à ce standard EEE ne sont pas, en réalité, dans une démarche de "greenwashing" » (relire "[Interview] Bruno Millienne : « Simplifier la commande publique durable, grâce au standard "EEE"").
On peut aussi envisager que la Stratégie nationale de la biodiversité pour 2030, détaillée par la première Ministre Elisabeth Borne le 27 novembre, impactera, directement ou indirectement, la commande publique...
 

L’Europe sous pression

On le sait, la France veut s’afficher en moteur européen de la commande publique verte (relire "PFUE : la France veut exporter son modèle en matière d’achat public durable").
Mais l’Europe serait pour l’instant paralysée par ses propres échéances électorales de juin 2024. Ce qui explique peut-être certains atermoiements (lire "Exception alimentaire : l’avenir incertain du règlement européen sur les systèmes alimentaires durables"). Raphaël Arnoux confirme que pour l’instant, et pour cette raison, la révision des directives Marchés et Concessions n’est pas à l’ordre du jour, « même si l’idée infuse ». Il y aurait pourtant de quoi s’affairer rapidement : la situation de 2014 n’était pas vraiment celle de 2024 !

Au cours de la table ronde "Faisons le point sur l’achat public durable" (relire "Conférence Folle semaine des marchés publics 2023 - Achat public durable : êtes-vous prêts ?") Sébastien Taupiac fait part de ses cogitations. L'administrateur de l'Association pour l'achat dans les services publics (APASP) considère qu’actuellement, l’Europe est « sous pression », voire inquiète. Certes, elle doit continuer a absorber l'’impact des crises sanitaire, industrielle, numérique et économique. Mais surtout, elle doit contenir les pressions de souveraineté de tous les Etats membres, d'un côté en assurant toujours plus de protectionnisme envers les Etats tiers, de l'autre en tentant de contenir les poussées des Etats membres qui cherchent à tout prix, et par tous moyens juridiques, à favoriser leurs entreprises nationales…

En dépit des apparences, A Bercy comme à Bruxelles, ça bouillonne … fébrilement