Achat public : à quel moment l’imprévisible devient routine ?

Editos

« When I get to the bottom
I go back to the top of the slide
Where I stop and I turn and I go for a ride
Till I get to the bottom and I see you again »*
Helter Skelter -Paul McCartney (1968)

 
Les frasques à répétition et intempérances à outrance du bureau ovale de Washington ne sont pas sans conséquences sur l’économie. Ne serait-ce qu’en raison de leurs effets sur le prix des matières premières, et donc sur la commande publique. L’une et l’autre n’apprécient pas l’instabilité.

Nul doute que beaucoup d’acheteurs publics vont se replonger très prochainement dans la lecture de la fiche technique de la DAJ relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision ou de la circulaire du 29 septembre 2022 relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières.

 

Le nez creux

Cette semaine, Me Alexandre Riquier nous confirme que ce climat, riche en mesures fortes et suspensions, affecte toutes les relations contractuelles, en particulier les marchés publics, dont les prestataires s'approvisionnent en partie ou en totalité auprès des États-Unis (lire "[Interview] Alexandre Riquier : « L'évolution "anormale" des droits de douane emporte un caractère imprévisible »).
Me Riquier a eu en quelque sorte le nez creux : il nous déclarait dans une interview en juin dernier que « Ces hausses de prix, que nous avons vécues coup sur coup avec la crise sanitaire et la guerre en Ukraine, ont aussi vocation à se renouveler » (relire "[Interview] Me Alexandre Riquier : « Il serait dommage d'enterrer la théorie de l'imprévision ! »").

Car ces multiples annonces en yoyo sur les taux de droits de douane impactent le prix, notamment des matières premières. Or le prix, c’est un élément essentiel du contrat. Le modifier, à la hausse ou à la baisse dans des proportions importantes en jouant avec les droits de douane, c’est éventuellement en bouleverser l’équilibre économique.
 

De l’ordinaire à l’extraordinaire

Me Riquier considère que tous les fournisseurs savent que les droits de douane existent et évoluent : « ce ne sont pas des imprévus en eux-mêmes ». D’ailleurs, avec la succession de crises depuis plusieurs années, entre la crise covid, la hausse des coûts de l’énergie et les effets de la guerre en Ukraine, si la question de la gestion de la hausse des prix n’est toujours pas simple, ce n’est plus une nouveauté. L'acheteur public, "acheteur diligent", pour ses futurs marchés impactés ou susceptibles de l’être, saura se préparer à toute éventualité en intégrant potentiellement des clauses de révision de prix et des clauses d'actualisation.
 

Quand l’extraordinaire se fait quotidien

Là où il y une part de nouveauté (autant que d’incompréhension d’ailleurs) c’est que cet effet yoyo n’est plus une surprise. Autrement dit, on sait désormais qu’une seule chose, mais de façon certaine, c’est que les droits de douane oscilleront, au gré des humeurs de la Maison Blanche.

Première alerte : si la variation des droits de douane, en soi, ne peut pas être considérée comme imprévisible, on ne pourra peut être pas soutenir utilement que l’écart lui-même de ces droits, à la hausse comme à la baisse, ne peuvent être anticipés par l’acheteur public diligent.

Deuxième contrariété : pour évaluer un bouleversement de l’économie du contrat et les surcouts subis par le cocontractant, il faut considérer toute l’intégralité de l'exécution du marché, sur toute la période. Vu les oscillations... cela risque d’être particulièrement compliqué…

Troisième surprise : si les droits de douane montent en flèche pour ensuite chuter de façon impressionnante, ou en étant « simplement » suspendus, l’acheteur public pourra –t-il en bénéficier par un rééquilibrage cette fois… « en sa faveur » ?

Et pour finir, une touche positive ? En rendant les produits importés plus chers, la hausse des droits de douane pourrait inciter les acheteurs publics à privilégier les fournisseurs locaux. Encore pour cela faudrait-il que le tissu économique soit en mesure de répondre : si on s’en tient par exemple au secteur stratégique de l’acier, les perspectives négatives pour ArcelorMittal ne sont pas de nature à nous rassurer…
 

En dernier recours ?

Reste aussi l’arme ultime de la commande publique, avec des restrictions d’accès à la commande publique. L’Europe hésite, au fur et à mesure des balancements trumpiens, voire même se fissure, certains Etats faisant cavalier seul.
Au titre de la sécurisation des approvisionnements, mais réservé aux marchés de défense et de sécurité, l’article R. 2351-15 du Code de la commande publique, pourrait permettre de sécuriser certains achats.

On notera que le Canada lui, particulièrement échaudé au-delà des droits de douane, lui n’a pas hésité : "à partir du 4 mars 2025, les entreprises américaines seront exclues des marchés publics de la province de l'Ontario, au Canada" (lire "Droits de douane US : le Canada déclenche l'arme commande publique ").

Pour l'Europe, après les restrictions en approvisionnement du gaz russe au profit du gaz de schiste américain, cela va devenir très très très compliqué ...


 
* "Pêle-mêle"
« Quand j'arrive en bas
je retourne en haut du toboggan
Où je m'arrête et je tourne et c'est parti pour un tour
Jusqu'à ce que j'arrive en bas et que je te revois. »