Peur sur la commande publique

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« L'espoir n'est pas une stratégie. La chance n'est pas un paramètre. La peur n'est pas une option.»
James Cameron


La Commission d'enquête sénatoriale sur "les coûts et les modalités effectifs de la commande publique et la mesure de leur effet d'entraînement sur l'économie française" poursuit avec une régularité implacable ses auditions, à raison de 5 à 6 par semaine. L’objectif principal, tel qu’il ressort des questions à chaque fois posées par les sénateurs, est de favoriser l’accès des PME à la commande publique et de réduire la complexité, et donc les coûts, de l’achat public. Question délai, la commission vise une remise du rapport d’ici juin.
D’ici là, elle aura entendu les représentants des collectivités territoriales (le "bloc local", les avocats, les universitaires (professeur de droit et économistes) ; les associations d’acheteurs publics (AAP, APASP et CNA), mais aussi les grands acheteurs de l’Etat (l’Armée) et l’Etat (notamment la Direction des achats de l’Etat et Direction des affaires juridiques de Bercy) (relire "La commande publique sous enquête sénatoriale : ce qu’il faut retenir des premières auditions"- "La commande publique sous enquête sénatoriale : seuils, souveraineté et analyse économique au cœur des échanges" - "La commande publique sous enquête sénatoriale (3) : de l’acheteur local à l’acheteur régalien" et "La commande publique sous enquête sénatoriale (4) : « Mais où sont les chiffres ? »").
Les représentants des entreprises devraient prochainement être entendus.

C’est donc un véritable "360°" qui aura été accompli. Bravo ! La commande publique vaut bien cela, et il est sain que l’on se penche dessus !
 

Partitions bien ordonnées

Au cours des premières auditions, chacun joue sa partition. Les acheteurs publics attendent la stabilité juridique, pour pouvoir introduire un peu de souplesse (de "l’huile", selon certains...) dans les rouages de l’achat public. Ils réclament l’assouplissement des conditions de recours à la négociation, acmé de l’efficacité, tout autant que marque de confiance envers leur professionnalisme renforcé.

DAE et Armées affichent ostensiblement leur engagement profond dans l’achat public durable et leur souci de renforcement des conditions de souveraineté.

Quant aux représentants des élus du bloc local, ils se démarquent entre eux, dans un discours pro domo qu’on ne saurait leur reprocher : les petites communes s’avouent débordées par la complexité du droit de la commande publique et assument d’être bien souvent "hors cadre", nécessité faisant loi. Intercommunalités de France vante les mérites de la mutualisation : « Dans les domaines à forts d’enjeux d’investissement et d’expertise, il y a un intérêt majeur à faire appel à la force de frappe que génèrent les intercommunalités ».
Mais tous réclament la possibilité de prévoir des critères géographiques pour favoriser l’achat local. Ce, quitte à assumer des effets de bord : « les clauses sociales environnementales peuvent être un facteur de renchérissement et d’exclusion des petites entreprises ».

Mais ce qui ressort de façon totalement partagée des représentants des élus, c’est la peur du juge.
 

Le grand méchant juge pénal

Une crainte qui se manifeste, de façon assez croustillante, par une observation liminaire de Matthieu Schlesinger (premier vice-président d'Intercommunalités de France). Il considère que la question récurrente de la Commission d’enquête "comment favoriser les entreprises locales" est… « déroutante ». Il propose une reformulation : « comment favoriser sans verser dans le favoritisme ? ». Selon le maire d’Olivet, dans la crainte du risque pénal, l’élu pense à chaque instant à se sécuriser. Un risque qui s’accroit même, à l’entendre, avec la taille de l’entité : « Notre droit et notre pratique reposent d’abord sur la confiance : il y a toute une chaîne d’acteurs pour concevoir le besoin, le contrat, et analyser les offres et retenir le candidat (...) C’est un système qui présente de grands risques pour l’élu », répète-t-il à plusieurs reprises.

Même Boris Ravignon, dont le rapport prône un relèvement important des seuils de procédure (relire « "[Interview Boris Ravignon] Augmentation des seuils et diminution des coûts de procédure : «une demande très forte des collectivités publiques »") y va de quelques regrets : les acheteurs publics sont obnubilés par la sécurité juridique et le risque pénal. « Leur seul objectif est devenu la sécurité ». Ce qui l’amène à reconnaître les inconvénients d’une nouvelle augmentation des seuils : « cela ne revient pas pour autant à définir un espace de non-droit : aux collectivités d’organiser leur politique achat et de sécuriser leurs achats ».

A gros traits, pour les élus, simplifier l’achat public impose un préalable : réduire le risque pénal, et notamment revoir le régime de la prise illégale d’intérêts, dont la menace plane particulièrement à l’occasion de la tenue de la CAO (relire "Commission d'appel d'offres : conflits d'intérêts et déport").

 

Le risque... et sa perception

Les condamnations récentes d’élus français de premier plan contribuent largement à la dégradation de cet indice de perception en France (relire "Indice de perception de la corruption : -5 pour la France !").

La réalité statistique est bien souvent différente de la perception. A chaque fois que l’Observatoire Smacl rend publics les résultats de son enquête annuelle sur le risque pénal des élus locaux et fonctionnaires territoriaux, les éléments d’analyse sont toujours les mêmes, contrariant la propension au "Tous pourris !". L’observatoire corrige même les distorsions statistiques : « des élus ont été condamnés pour avoir voté une subvention de 250 € pour l’organisation d’une fête de la poterie. Ont-ils manqué de probité ? Ont-ils nui à l’intérêt général ? Certainement pas… mais ils ont bien été condamnés et rentrent de ce fait dans nos statistiques » (relire "Risque pénal dans les collectivités territoriales : les chiffres 2023").

Les élus militent depuis longtemps pour la suppression du délit de prise illégale d’intérêt (Code pénal, art. 432-12). Leurs inquiétudes remontent régulièrement dans les questions parlementaires (lire récemment « "Prise illégale d’intérêt : un "délai de standstill" de 3 ans pour l’ancien exécutif" et "Risque pénal pour les élus locaux : « pas tant que ça... en tout cas de moins en moins »"

A défaut d’en envisager la suppression, du moins entendent-ils bien souvent carder la prise illégale d’intérêt : « la définition du conflit d’intérêts reste trop extensive et peut toujours conduire l’élu à s’exposer à un risque pénal s’il arbitre une décision faisant intervenir deux personnes morales publiques qu’il représente (relire "Droit pénal de la commande publique : du délit pénal aux sanctions administratives ?").
 

Un risque, des risques… des risques émergents

Cependant, et pour revenir au plan plus large de la commande publique, la réalité contentieuse montre que le risque pénal n’est pas aussi présent, pas plus en tout cas que le contrôle de légalité en désuétude (relire « "Contrôle de légalité : trois années de hausse... et de stagnation" et "In Memoriam Juris Reprehendo (A la mémoire du contrôle de légalité)"
Ce que craint plus largement l’acheteur public, c’est plutôt l’annulation de la procédure en référé, par le recours des candidats évincés.
Il faudra observer avec égale attention les effets contentieux de la réforme ordonnateurs/comptables, qui permet de poursuivre financièrement (et sans protection fonctionnelle selon une décision récente du Conseil d’Etat : relire "Pas de protection fonctionnelle pour les agents poursuivis pour infractions financières") les agents…

Un constat s’impose, alors que la commande publique s'assume de plus en plus, en tant qu'acte économique : son contrôle évolue en conséquence. Le juge pénal pourfend les atteintes aux règles élémentaires de probité ; le juge administratif, c’est le juge du respect des procédures, garant principalement de l’égalité des chances d’accès à la commande publique et de la transparence ; le juge financier, c’est le gardien de la performance, le censeur de l’efficacité.

Pour Jean-Marc Peyrical, devant la commission d'enquête, le risque pénal n’est pas aussi important qu’on le dit communément. Mais il souligne en revanche la croissance des contentieux en référés précontractuels : « ils révèlent de véritables stratégies contentieuses des entreprises ! ».