Décidément, le législateur n’a pas la partie facile ! Depuis plusieurs semaines, nous faisons remonter les inquiétudes des acheteurs qui considèrent qu’on leur en demande trop, et indûment (relire notamment la tribune de Jean-Marc Peyrical " Qui trop embrasse mal étreint, ou les dangers d’une instrumentalisation abusive de l’achat public") : « Les acheteurs publics commencent à avoir l’habitude de naviguer au gré des modes sociétales et de devoir régulièrement intégrer dans leurs actes et décisions les buts et autres desideratas qui en découlent ». C’est le procés de l’inflation normative.
Il y a aussi ceux qui considèrent qu’on ne tient pas compte de leurs problématiques. C’est le procès du législateur déconnecté du terrain… car trop en phase avec des considérations politiques et à l’affût des tendances émotionnelles (relire "Une clause environnementale obligatoire ? C’est risqué, de vouloir inscrire une pétition de principe dans le code ! ").
Mais on leur intente concomitamment un autre procès, celui de l’insuffisance. Cette semaine, Charrel et Thomas Gaspar rouspètent : le projet de loi "Climat et résilience" est bien en dessous des enjeux environnementaux (lire "Manifeste pour une commande publique vraiment environnementale") : « Le projet de loi n’avance guère par rapport au droit positif existant, peu mis en œuvre ».
Alors, trop ou trop peu?

Enfonçons allégrement une porte pourtant largement ouverte : l’acheteur public est un citoyen comme les autres. Il n’est certainement pas insensible aux alertes environnementales. D’autant qu'on le pousse allégrement à acheter responsable, à grand coup de recommandations et d’outils "clés en main", pour au final devenir "exemplaire" en la matière. A l’évidence, le projet de loi "Climat et résilience" est la pointe de l’épée de la poussée environnementale en matière de commande publique.
Encore récemment, on incite l'acheteur à jouer la carte « labels » (lire "39 recommandations pour valoriser les achats responsables") en misant sur la "fibre nationale": « c’est nous qui avons porté une grande partie des mouvements des achats responsables. La France est à la pointe dans le domaine ... mais on ne le sait malheureusement pas ! » regrette Pierre Pelouzet, Médiateur des entreprises. Coté outils mis à disposition de l'acheteur, l’initiative prend aussi source dans la "société civile", avec notamment le développement de plateformes collaboratives (relire "Clauses vertes : faites votre marché !").

Coté réglementation, on notera que les CCAG 2021 prennent leur part. Ils comportent d’importants nouvelles clauses en matière environnementales. S’agissant du CCAG travaux, tous les éléments d’un marché sont concernés, mais sont particulièrement visés, les emballages, la gestion des déchets, et les modalités de transport. Une pénalité pour manquement du titulaire à ses obligations environnementales doit être prévue dans les pièces du marché (Téléchargez librement le CCAG Travaux annoté et commenté). Le nouveau CCAG Maîtrise d’œuvre (Téléchargez librement le CCAG Maîtrise d’œuvre annoté et commenté) prévoit, en son article 18.2 de nouvelles clauses en matière environnementale, renvoyant aux termes du marché, pour définir des « méthodes objectives » et assurer un contrôle effectif de leur respect. Une disposition qui s’applique aussi au sous-traitant éventuel, avec des pénalités pour manquement du maître d’œuvre à ses obligations environnementales. Quant au CCAG Fournitures courantes et services (à télécharger librement), il prévoit également (art. 16.2 et 20) de nouvelles clauses en matière environnementale et un contrôle de leur respect, avec éventuelles pénalités. Il rappelle désormais aussi la nécessité de procéder à la valorisation ou l’élimination des déchets par le titulaire, pendant toute la durée du marché. Dans le nouveau CCAG Prestations intellectuelles (téléchargez librement le CCAG PI), on retrouve le même dispositif.

Alors, qu’est-ce qui suscite cette déception chez certains ? Un manque de poussée initiale. Par exemple, et pour rester dans le cadre des nouveaux CCAG, Kévin Holterbach considère que les clauses environnementales dans les nouveaux CCAG « restent d’une portée encore tout à fait limitée, et ne garantissent aucunement, à elles seules, un achat public responsable » (relire "Les nouveaux CCAG garantissent-ils un achat public environnementalement responsable ?").

S’agissant du projet de loi "Climat et résilience", Jérôme Michon, dans nos colonnes, regrette une mauvaise trajectoire : « Le vrai combat pour la protection de la planète est d’imposer dans la commande publique la prise en compte du coût global ou cycle de vie à la place du critère prix ». Mais également un manque de réalisme : « C’est totalement irréaliste d’opposer le volet économique à celui environnemental dans la commande publique » (relire "Une clause environnementale obligatoire ? Quand on veut faire bouger les lignes, encore faut-il le faire de manière efficiente").

Nicolas Charrel et Thomas Gaspar regrettent eux un "droit mou" : « le projet de loi se contente d'imposer un critère "qui prenne en compte" les caractéristiques environnementales, c'est à dire un élément potentiellement noyé dans d’autres éléments techniques ». Les termes « Prise en compte », sémantiquement, revèlent une obligation de principe dont le non-respect n’est pas sanctionné. Pour les auteurs de la tribune achatpublic.info de cette semaine, « tout cela reste assez évanescent sur le plan juridique et peu pragmatique. Ni rouge vif, ni vert dru, qui finalement ne satisfait ni ceux qui ne souhaitent pas se voir imposer ce genre d’obligation, ni les partisans d’un renforcement des obligations dans le domaine de la commande publique environnementale ». Ils font donc partie du camp du "pas assez" : « Il semble incontournable de devoir passer de l’incitation à l’obligation, "juridiquement engageante"».

Alors l’achat public environnemental, tel que le conçoit le législateur : Trop ? Trop peu ? Ou alors … mal enclenché ?