Négociation : un AE ne peut remplacer le suivant
Il n’est pas possible de faire revivre un acte d’engagement. Si un nouvel AE est produit, il se substitue au précédent. Tel est le sens d’une récente décision rendue à l’occasion d’un contentieux au cours duquel le requérant, qui avait oublié de signer son 2ème AE après négociation, reprochait au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir pris en compte sa 1ère offre.
On ne peut faire revivre une offre
Une offre peut-elle se substituer à une autre ? La question mérite de s’y attarder car elle n’avait pas encore été traitée, selon Laure Thierry, l’avocate qui a défendu la ville d’Hyères-les-Palmiers, mise en cause. « La réponse du tribunal administratif de Toulon est claire : on ne peut pas faire revivre l’offre précédente. Seule la dernière déposée doit être prise en compte », commente-t-elle. « [L]e vice ne peut être purgé par l’envoi d’un premier acte d’engagement dûment signé, antérieure à l’offre finale qui s’est substituée à l’offre initiale », affirme le TA.Pour expliquer son choix, le juge s’est basé sur l’article L 1316-4 du code civil, lequel stipule que la signature est nécessaire à la perfection d’un acte juridique puisqu’elle identifie celui qui l’appose. « Le tribunal aurait pu s’appuyer, pour étayer ses arguments, sur l’article 48 du Code des marchés publics, ajoute l’avocate. Il y est dit que si plusieurs offres sont successivement transmises, seule la dernière reçue est ouverte, souligne-t-elle. Cet arrêt vient enrichir celui du conseil d’Etat, Ministère des anciens combattants, du 30 novembre 2011, qui dit qu’une offre irrégulière ou inacceptable est rattrapable avant la négociation mais ne l’est plus après cette étape », ajoute l’experte.Vice non purgé par l'envoi d'un 1er AE signé
Nouvel AE ou AE modifié : solution identique ?
Dans l’affaire citée, la commune avait demandé la production d’un nouvel acte d’engagement. Mais que se passerait-il si le deuxième AE, après négociation, se résume à une modification du premier, et non un nouveau contrat à part entière ? « Il n’est pas certain que l’issue aurait été identique », avance Laure Thierry. Ce questionnement renvoie aux différentes pratiques des acheteurs en matière de formalisation des résultats, à l’issue d’une procédure négociée.Certains préfèrent en effet produire un deuxième acte d’engagement après la négociation, partant du principe que les tours de discussion aboutissent à une nouvelle proposition de la part des candidats. D’autres, en revanche, lui préfèrent l’élaboration d’un AE modifié. La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a rappelé qu’il est possible de le faire. Une personne publique peut se contenter de mentionner les modifications apportées par la négociation sur l’acte d’engagement initial du candidat retenu. Qui sait, cette option pourrait peut-être laisser un peu plus de chance à un candidat distrait ayant oublié de signer le document modifié ?.. « Il faut en tout cas reconnaître à la ville d’Hyères sa rigueur. Elle aurait pu être tentée de suivre l’argumentation du requérant dont l’offre était supérieure. Elle ne l’a pas fait, avec raison », conclut l’avocate.Il n’est pas certain que l’issue aurait été identique
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