« Confier à un tiers l’exécution du service de transport scolaire n’était pas constitutif d’une activité d’exploitation de réseau ni davantage une activité de mise à disposition de réseau au sens de l’article 135 du code des marchés publics. » La haute juridiction ne fait pas dans le détail. Sa décision du 14 décembre (1), relative à la consultation lancée par le département du Cher pour son marché de transport scolaire, éteint tout espoir pour une collectivité de recourir, dans ces conditions, aux dispositions de la seconde partie du code. En guise de démonstration, le Conseil d’Etat se contente de rappeler les articles 2, 134, 135 et 144 du CMP. « Les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 lorsqu’ils exercent une des activités d’opérateurs de réseaux énumérées à l’article 135 ». Parmi ces activités figurent les « activités d’exploitation de réseaux » destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par autobus, autocar et autres moyens ou la « mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ». Un service de transport n’est regardé comme fourni par un réseau de transport que « lorsqu'une autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions générales d'organisation du service notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ».

Un contrôle sans effet

Dans le Cher, le conseil général avait estimé que son intervention dans l’organisation du service constituait une condition suffisante pour agir en qualité d’entité adjudicatrice. Le Conseil d’Etat a préféré une autre lecture du texte. « Le département ne pouvait être regardé comme une entité adjudicatrice au sens des dispositions précitées », et ce « nonobstant la circonstance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant le contrôle du département sur les conditions d’organisation et de fonctionnement du service public en cause », a-t-il jugé. Il a confirmé l’annulation de la consultation relative aux 18 lots litigieux prononcée par le premier juge. Pour ce motif mais aussi parce que le choix de la collectivité a pu léser la société Keolis, requérante dans l’affaire. Le département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en utilisant la procédure négociée avec mise en concurrence préalable de l’article 144 du CMP, « une procédure applicables aux seules entités adjudicatrices ». Peu importe que la société requérante ait participé à la procédure jusqu’à son terme et que son offre ait été retenue pour certains des lots, « dès lors que le département avait effectivement négocié les offres qui lui étaient soumises ».  Une solution qui aurait pu, semble-t-il, être inversée si la collectivité avait établi devant le juge qu’elle aurait été à même de négocier dans les mêmes conditions en cas d’application des dispositions de la première partie du code. La collectivité n’a pas tout perdu dans l’histoire puisque seuls les 18 lots, auxquels la société Keolis avait soumissionné et contre lesquels l’entreprise avait formé son recours, ont été annulés. Sur 42 mis en concurrence…

(1) CE 14 décembre 2009, Département du Cher, n°330052  CE 14 décembre 2009 Cher (413.8 kB)

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