Juste avant de faire nos valises le temps d’un été et de revenir le lundi 26 août décortiquer l’actualité de la commande publique… nous souhaitons revenir sur une affaire de TA qui a agité, à juste titre, la communauté de l’achat public (relire "[Tribune] Jérôme André : « "Règle" des trois devis ? Voici pour les "purs et durs du droit" ! »)". Et qui interroge aussi la rédaction.

Le Tribunal administratif de Strasbourg, dans son jugement "Société Ingevo", requalifie une procédure sans publicité ni mise en concurrence de procédure adaptée, après qu’un candidat évincé en ait contesté l’attribution et demandé indemnisation. La passation concernait un contrat d’un montant avoisinant les… 3 000€ HT seulement ! Nous sommes donc bien loin du seuil des 40 000€ HT. Alors pourquoi le juge a-t-il statué ainsi ?
 

Tout d’abord, il est extrêmement rare d’avoir un contentieux portant sur un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui plus est, s’agissant d’un montant aussi infime. Ce qui rend la décision encore plus intéressante.
Elle donne ainsi l’occasion au juge de préciser les dispositions relatives aux achats de faible montant. Et ce n’est pas du luxe de connaître la position de ces professionnels du droit. On ne compte plus le nombre de fois où le Conseil d’Etat a dû éclaircir une règle de droit. Et le faire à plusieurs reprises, sur plusieurs années.
Dernièrement, il est revenu encore sur :

Dans la présente affaire, la commune de Petit-Rederching qui a passé le contrat litigieux (un marché de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs dans le cadre d’une opération de travaux), avait déclaré explicitement évaluer les offres « dans les conditions prévues par le code de la commande publique. L'offre économiquement la plus avantageuse sera choisie selon le critère suivant [le critère prix] ».

La juridiction a alors interprété cette clause comme une soumission de la collectivité aux règles de jugement des offres issues de ce corpus. Elle s’est donc appuyée sur l’article R. 2152-7 du code de la commande publique. Le TA a ainsi jugé que la commune ne pouvait recourir au critère unique du prix car l’objet du marché ne portait pas sur de l’achat de services standardisés (TA Strasbourg, 16 mai 2024, req. n°2108389). Le prix n'a pas été un élément pris en compte afin de déterminer le degré de complexité de la prestation.
 

Cette affaire fait écho à une problématique que la rédaction soulevait déjà il y a quelques années : les pouvoirs adjudicateurs peuvent-ils solliciter des devis dès lors qu’ils recourent à la procédure de passation sans publicité ni mise en concurrence ? (relire "Toujours des zones d’ombre dans la procédure sans publicité ni mise en concurrence").

Mais ce jugement ne donne aucun élément d'information sur la façon dont les opérateurs ayant répondu ont pris connaissance du marché. Et ne fait aucune mention d’une éventuelle atteinte aux obligations de publicité par la commune, après que le magistrat ait requalifié la procédure. La rédaction a alors contacté les avocats des parties afin de savoir si les candidats avaient remis une offre à la suite d’une demande de devis de la part de l’acheteur. Ils ont refusé de communiquer sur ce sujet. Difficile donc de tirer des conclusions claires....

Dans le cadre d’une procédure adaptée, les modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause (CCP, art. R. 2131-12). Selon la Chambre régionale des comptes Ile-de-France, la sollicitation de devis auprès d’entreprises contactées directement par courriel n’est pas une mesure de publicité, puisque cette démarche n’a pas de caractère public et ne permet pas à tout opérateur intéressé de participer à la procédure (relire "Solliciter des devis n’est pas une mesure de publicité").
La Cour des comptes, quant à elle, à une position plus nuancée : « L’obligation de publicité n’implique pas forcément publication, notamment pour les achats de faible montant. La sollicitation notamment par moyens dématérialisés de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services peut même constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s’avère adaptée au marché » (relire "Ne pas s’appuyer aveuglément sur les pratiques des autres acheteurs publics").

Recemment, la CRC Normandie n'a pas fait d'observations, concernant l'absence de publicité au cours de la passation d'un marché inférieur à 40 000€ HT, passé dans le cadre de la procédure adaptée. Mais elle va relever des contradictions dans le choix de la procédure (relire : Absence de publicité : des marchés passés en procédure adaptée et sans mise en concurrence). L’injonction de choisir une offre pertinente, sans contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin, peut conduire l'acheteur public à confondre les régimes en matière de passation (relire : Achat de faible montant : un minimum de concurrence attendu).
 

La fiche de la DAJ de Bercy "Quelles règles appliquer pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur est inférieure à 40 000 euros HT ?" peut paraître également ambiguë.
D’un côté, elle évoque la possibilité de procéder à des comparaisons en sollicitant notamment des devis par courriel. De l’autre, elle mentionne que : « si l’acheteur décide de ne pas recourir à la faculté de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence mais recoure volontairement à une procédure adaptée, le cas échéant en sollicitant directement plusieurs opérateurs économiques (demande de devis), le fait que l’application des critères d’attribution aboutit à l’attribution du marché public au même titulaire ne pourra jamais lui être reprochée – à condition que la procédure adaptée ait elle-même été régulièrement organisée ».
Quelle conclusion peut-on tirer du jugement à la lumière de cette fiche ? L’acheteur public qui ferait le choix, pour un achat de faible montant, de départager des devis à l’aide de critères d’attribution, en se référant au code de la commande publique… verrait sa consultation basculer dans le champ de la procédure adaptée.

L’acheteur public est-il alors tenu de sélectionner les offres uniquement sur le prix en cas de gré à gré ? Doit-il cacher aux opérateurs sa démarche de sélection s’il souhaite utiliser plusieurs critères, ou doit-il seulement ne faire aucune référence au code de la commande publique ? Comment justifier le choix de l’attributaire en cas d’une demande d’une entreprise sollicitée ? L’obligation de prévoir un critère environnemental, issu de la loi "Climat & Résilience," ne s’appliquerait donc pas dans le cadre d’une procédure sans publicité ni mise en concurrence ?
Autant de problématiques et d’incertitudes qui mériteraient là-aussi quelques éclaircissements... (relire "Code de la commande publique : et si on revenait sur les fondamentaux ?").