Au stade de la passation, quel sort réserver à l’offre d’un candidat, dont le sous-traitant ne dispose pas des qualifications requises pour exécuter la prestation sous-traitée ? Dans le cadre de la procédure pour l’attribution du marché de travaux d’abattage et de remplacement d’arbres lancée par la ville de Toulon, une entreprise a été présentée comme un sous-traitant. La commune a considéré que la candidature du sous-traitant devait être analysée au même titre que celle du candidat. Elle a donc exigé les même capacités professionnelles, notamment la qualification « qualipaysage – E 140 », ou équivalent. Faute de quoi, elle a rejetée la candidature du soumissionnaire principal. « Le point de droit pris et envisagé comme tel n’a jamais été tranché par le juge. Toutefois, la position adoptée par la ville de Toulon n’a rien d’évident », relève maître Vincent Michelin, avocat au cabinet Cabanes-Neveu et associés. Saisi, le juge du référé précontractuel a rejeté la requête de l'entreprise évincée. Selon lui, « le pouvoir adjudicateur était tenu de vérifier, au stade de l’examen des candidatures, le niveau de capacité professionnelle du sous-traitant conformément aux stipulations du règlement de la consultation ». Dès lors, la société requérante « n’est pas fondée à soutenir que la commune de Toulon a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant sa candidature au motif de l’insuffisance professionnelle du sous-traitant (ndlr : celui ne disposait pas de la qualification « qualipaysage – E 140 » et il n’a pas produit tous les documents exigés pour justifier d’une qualification par équivalence).

Que faire du candidat ?

« La solution retenue est critiquable. La participation du sous-traitant à l’exécution du marché était soumise à une acceptation préalable de la ville dont le candidat n’a jamais fait une condition de maintien de sa candidature ou de son offre, estime maître Michelin. L’article 52 précise que l'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché.

Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché

Pourquoi en serait-il différemment en cas de sous-traitance, alors même que le sous-traitant, à la différence du co-traitant, n’a aucun lien contractuel avec le maître d’ouvrage ?  Cette solution est en décalage avec l’effet utile de l’article 52 du CMP et aucune règle de droit ne paraît justifier l’élimination de la candidature d’une entreprise qui dispose, à elle-seule, des capacités techniques, professionnelles et financières suffisantes pour l’exécution d’un marché, au motif que le sous-traitant proposé par elle ne bénéficierait pas de l’ensemble desdites capacités » observe t-il. 

Ne pas déclarer un sous-traitant ?

Son confrère marseillais, Eric Lanzarone, estime au contraire la position du juge pragmatique. « C’est une appréciation in concreto de l'adéquation entre le partage de l'exécution tel qu'il apparaît en candidature et les compétences à assurer individuellement cette exécution partagée. L’entreprise a candidaté avec un sous-traitant qui n’avait pas la qualification requise pour la partie sous-traitée. Puisque la notification emporte l’acceptation du sous-traitant, la ville n’allait pas attribuer un marché à une société dont le sous-traitant n’a pas la capacité professionnelle. Selon moi, si un sous-traitant, mais la situation sera identique pour un cotraitant, ne dispose pas la qualification nécessaire pour exécuter les prestations, il conduit à la « disqualification » des autres candidats peu importe que ces derniers aient, quant à eux, la capacité ». Cette solution ne risque-t-elle pas de dissuader les entreprises de présenter un sous-traitant au stade de la passation ? « A vouloir être transparente, l’entreprise soumissionnaire a été sanctionnée. Les candidats vont devoir faire preuve d’une vigilance encore renforcée dans leur réponse aux appels d’offres », met en garde Vincent Michelin. S’il n’a pas les capacités requises, il peut faire appel à des opérateurs tiers. Dans le cas contraire, mieux vaut garder son sous-traitant sous le coude et attendre l’attribution…