Six mois de prison avec sursis pour le maire de Rodilhan (département du Gard), quatre mois avec sursis pour le conseiller municipal et le maitre d’œuvre et 30.000 euros d’amende pour l’entreprise qui a remporté le contrat pour la pelouse du nouveau stade de la commune en question. La note est plutôt salée pour un week-end à Rome qui n’avait rien de touristique. Payé par le fournisseur, ce voyage devait permettre à la ville de découvrir un nouveau type de pelouse, le bermuda grass, mise en œuvre au stade Olimpico. « Les peines prononcées par le tribunal correctionnel de Nîmes sont lourdes. Il n’y a pas eu enrichissement de la commune. Et dans un contexte où le sourcing est aujourd’hui parfaitement admis, cela paraît complètement décalé. Ce sont des peines d’un autre âge », estime Maître Nicolas Charrel, avocat au barreau de Paris. Selon lui, le juge a été sourd aux débats sur la validité de la démarche. Il a suivi des réquisitions fondées sur une conception totalement obsolète. « On empêche l’acheteur de sourcer pour avoir un dispositif innovant », observe l’avocat. « C’est la médiatisation de l’affaire qui a entraîné la condamnation des parties. Avec une ambiance de « week end à Rome », le tribunal n’a pas tenu compte de la réalité de la commande publique. C’est pourquoi les parties ont décidé de faire appel », commente Nicolas Charrel.

Ne pas s’empêcher de faire du sourcing

« Le sourcing, comme la négociation, sont des conceptions victimes d’une vision restrictive de la commande publique. Le contexte national des affaires conduit à un durcissement de l’ordre judiciaire. On note un manque de discernement entre les vrais « pratiques de favoritisme », et celles qui tendent à mettre en avant un dispositif particulier et innovant, d’intérêt général. Les textes (art. 4 du Décret marchés publics) comme le Conseil d’Etat (voir CE, 10 février 2016, Société ACS Production) ont validé la pratique du sourcing. Mais le juge judiciaire n’en tient pas compte, le Président ayant d’ailleurs publiquement déclaré à l’audience « ici, on n’est pas devant le Conseil d’Etat », se désole l’avocat. Puisque c’est désormais légal, il ne faut pas s’empêcher de le faire. « Il ne faut pas dire : après une telle décision  j’arrête tout ! A l’époque la pratique n’était pas clairement consacrée. »

Ce sont des peines d’un autre âge

Pour autant, pas question de faire n’importe quoi. Transparence et traçabilité sont, pour Maitre Charrel, les mots clés du sourcing. L'avocat conseille de travailler sur un guide ou une charte du sourcing afin de mettre en place des bonnes pratiques : quel mode de contact avec les entreprises ? En cas de déplacement, faut-il y aller seul ou à plusieurs ? Qui doit payer ? Est-ce l’entreprise ? « Cela ne me choque pas que l’entreprise paie, à condition que les dépenses ne soient pas somptuaires », précise-t-il. De plus, selon lui, il ne faut pas privilégier une seule solution. « Il faut ouvrir les verrous et favoriser les réponses », estime Nicolas Charrel. « Il faut aussi ne pas hésiter à faire des appels publics à sourcing. La pratique est courante aux Etats-Unis. Est autorisée la collecte des données nécessaires à la précision des besoins, via la procédure de request for information (RFI). L’acheteur publie un avis de demande d’informations permettant aux entreprises de communiquer officiellement des données sur leurs produits afin de permettre l’identification claire des spécifications pouvant être définies par l’acheteur avant le lancement d’une procédure d’appel d’offres. Certains acheteurs ont d’ailleurs mis en œuvre cette procédure depuis la réforme», développe Maître Charrel.