Une confusion sur la nature des prix hors taxes (HT) ou toutes taxes comprises (TTC), causée par un prestataire, serait de nature pour la cour administrative d’appel (CAA) de Paris de vicier le consentement de l’acheteur. Cette solution a été retenue dans le cadre du litige portant sur le marché de l’Assurance maladie relatif à de la fourniture de kits de dépistages pour le cancer colorectal. Outre de susciter l’inquiétude du pouvoir adjudicateur sur le devenir de ces opérations, elle a laissé perplexe les sages du Palais Royal. Lors de l’affaire Area Impianti, le rapporteur public Olivier Henrard avait souligné que le Conseil d’Etat n’avait jamais accepté de regarder comme constitutive d’un vice de consentement l’erreur sur le prix (lien de l’article en bas de page). Le présent contentieux s’est cristallisé autour de l’intégration de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au prix fixé dans le marché a posteriori de la passation. En l’espèce, la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) avait lancé un appel d’offre pour l’obtention de ces kits. Le marché d’une durée de quatre ans avait été signé en décembre 2014 avec la société Cerba, le mandataire du groupement. Deux candidats évincés, après avoir été débouté lors d’un référé précontractuel, ont porté l’affaire devant le juge du contrat. Ils n’avaient auparavant soulevé aucune illégalité en matière de réglementation fiscale. Ils ont obtenu gain de cause en appel. L'annulation du marché devant prendre effet le 1er août 2018, le groupement titulaire a, dès le verdict, demandé au Conseil d’Etat le sursis à exécution. 

Le vice de consentement est un vice d’ordre public

Il ressort de la proposition de la société Cerba qu’elle a chiffré de manière identique les prix unitaires HT et les prix unitaires TTC. Elle a dû estimer que la TVA ne jouait pas pour les produits fournis par la société Daklapack Europe BV, entreprise néerlandaise, également membre du groupement. Aucune dérogation n’étant prévue à l’article 10.1.3 du cahier des clauses administratives générales (FCS), les prix étaient alors réputés comprendre toutes les charges fiscales.

Le vice d’ordre public relevé ne peut être couvert par une mesure de régularisation et ne permet pas la poursuite de l’exécution du contrat

La TVA devait pourtant s’appliquer. Pour sanctionner ce manquement, le raisonnement des juges d’appel a été le suivant :  « la présentation erronée de l’offre … n’en demeure pas moins, eu égard au prix du marché [142,32 millions d’euros], au montant des crédits autorisés [146, 9 millions d’euros] et à la circonstance que le pouvoir adjudicateur ne pouvait procéder à aucune comparaison de prix, les autres offres ayant été déclarées irrecevables, que l’absence de prise en compte de la TVA dans le coût du marché a été de nature, dans les circonstances particulières de l’espèce, à vicier le consentement du pouvoir adjudicateur ». Les magistrats ont ainsi poursuivi : « le vice d’ordre public relevé ci-dessus, ne peut être couvert par une mesure de régularisation et ne permet pas la poursuite de l’exécution du contrat ».

L'erreur sur le prix n'appel pas un vice de consentement

Maître Antoine Woimant, avocat du cabinet MCL, a une position divergente de celle exprimée par la CAA. Il n’y aurait pas, d’après lui, de vice de consentement. D’abord le pouvoir adjudicateur est censé connaître les textes. Il doit être en mesure de savoir si la prestation ou les produits sont soumis à la TVA. Au passage, la juridiction du second degré les a mentionnés dans son arrêt. D’autant que si l’Assurance maladie avait des doutes lors de l'analyse, elle aurait dû solliciter des précisions auprès du prestataire. Ensuite, l’acheteur devant déterminer ses besoins en amont, il est essentiel qu'il se renseigne sur le secteur économique. Pour le professionnel du droit, le fait de comparer les prix entre les offres déposées ne peut avoir d’impact sur son consentement. L’argumentation de la cour, sur ce point, paraît surprenante à ses yeux. Au-delà de cette reconnaissance, Maître Antoine Woimant reproche également les effets qui y sont attachés. En retenant le vice de consentement, le juge est exempté de rechercher si le requérant est susceptible d'être lésé pour annuler le contrat. A l’inverse, si les magistrats avaient reconnu simplement une erreur sur le prix, ils auraient dû s’attarder sur l’éventuel préjudice subi par les candidats. Or, les requérants ayant vu leur offres déclarées irrégulières, ils ne peuvent être lésés. Quoiqu’il en soit, le Conseil d’Etat a retenu l’erreur de droit pour surseoir à l’exécution de la décision. Affaire à suivre.