La Commission européenne a saisi la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) d’une demande tendant à « constater que, en introduisant de facto, au détriment des bureaux d’études étrangers, un critère supplémentaire d’exclusion automatique et en omettant d’opérer une distinction dans le concours litigieux entre critères de sélection qualitative et critères d’attribution, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la législation communautaire des marchés publics et, notamment, des articles 4, paragraphe 2, 31, paragraphes 1 et 2, et 34, paragraphe 1, sous a), de cette directive, tels qu’interprétés par la Cour, du principe de reconnaissance mutuelle des qualifications formelles qui régit le droit communautaire des marchés publics, ainsi que des articles 12 CE et 49 CE ». La clause prévoyait que « des bureaux d’études et/ou des concepteurs étrangers qui ont introduit une demande de manifestation d’intérêt pour des concours d’[ERGA OSE] pendant les six mois précédant la date de manifestation d’intérêt pour le présent concours et qui avaient déclaré des qualifications correspondant à des catégories de diplômes différentes de celles qui sont actuellement demandées ne seront pas acceptés ». Dans sa décision rendue le 12 novembre 2009, la CJCE considère que « ladite clause, formulée en des termes clairs et non équivoques, doit être comprise en ce sens que, si un bureau d’études ou un concepteur étrangers avait participé à une procédure lancée par la même entité adjudicatrice, à savoir ERGA OSE, au cours des six mois précédant le nouvel appel d’offres et si, dans le cadre de la procédure précédente, il avait déclaré des qualifications correspondant à des catégories de diplômes différentes de celles requises pour la nouvelle procédure, conformément au système hellénique de classification des diplômes, il ne serait pas admis à participer à cette nouvelle procédure ». Toutefois, la Grèce fait valoir que « cette clause a toujours été appliquée en ce sens que tout opérateur intéressé, ayant des doutes quant à la portée de celle-ci, pouvait demander des éclaircissements à l’entité adjudicatrice concernée et était autorisé à apporter la preuve, par tout moyen approprié, qu’il remplissait les conditions pour participer à la procédure en question». La CJCE ajoute que « la manière dont est libellé l’avis de marché litigieux engendre une différence de traitement en raison de l’État membre d’établissement de l’intéressé, au détriment des candidats étrangers, différence à l’égard de laquelle la République hellénique n’a apporté aucune justification. En revanche, ladite clause, telle qu’elle est libellée, ne permet pas d’affirmer que cette entité refuserait par principe de tenir compte de diplômes ou d’éléments de qualification professionnelle délivrés par un autre État membre ». Elle juge donc « que la clause litigieuse n’est pas conforme à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38 ». Sur le second point, la cour soulève « que les critères retenus par le pouvoir adjudicateur à titre de «critères d’attribution», à la section IV, point 2, de l’avis de marché litigieux, portent sur l’expérience et la capacité réelle à garantir une bonne exécution du marché en question. Il s’agit de critères qui concernent l’aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et qui n’ont donc pas la qualité de «critères d’attribution», au sens de l’article 34, paragraphe 1, de la directive 93/38, ce que les autorités helléniques n’ont, d’ailleurs, pas sérieusement contesté ». Elle en conclut « que le point 2 de la section IV de l’avis de marché litigieux n’est pas conforme à l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38 ». dès lors elle estime au vue de tout ce qui précède que « la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 4, paragraphe 2, et 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ».