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[Tribune] Seuils marchés publics "Dès qu’un problème se fait jour, on s’attache d’abord à vouloir modifier la règle."

A propos de l’auteur

M. Pierre-Ange Zalcberg
Directeur juridique adjoint Etablissement français du sang (EFS) Voir les articles de cet auteur

Bien accueilli tant du côté des entreprises que des acheteurs publics, le décret seuil à 40 K€ est présenté comme LA solution pour faciliter l’accès des PME à la commande publique et simplifier le travail des acheteurs publics. "Il y a pourtant matière à tempérer les enthousiasmes", considère Pierre-Ange Zalcberg, Directeur juridique adjoint de l’Etablissement français du sang (EFS).

Le décret relevant le seuil de publicité et de mise en concurrence obligatoire des marchés publics de 25 000 à 40 000 euros HT est publié au Journal officiel du 13 décembre 2019 (NDLR lire  "Le décret 40 000 euros est publié au JO"). Tous les acheteurs publics auront à l’appliquer dès le 1er janvier 2020. Bien accueilli tant du côté des entreprises que des acheteurs publics, il est présenté comme la solution pour faciliter l’accès des PME à la commande publique et simplifier le travail des acheteurs publics. Il y a pourtant matière à tempérer les enthousiasmes autour de cette mesure.
Pas de doute sur le constat : il est encore trop difficile pour les PME d’obtenir des commandes publiques. Les chiffres le démontrent indéniablement (les PME ne captent que 32 % des marchés publics en valeur. Le Gouvernement a pour objectif de passer à 50 %). Mais comme souvent dans ce pays, dès qu’un problème se fait jour, on s’attache d’abord à vouloir modifier la règle.
 

Relever le seuil alors que la réforme de 2016 et ses mesures en faveur de l’accès des PME ne sont pas assimilées

Avant de modifier une fois encore les textes, s’est-on interrogé sur le niveau d’appropriation de la réforme par les acheteurs publics ?

Pourtant, il y a trois ans, nous avons transposé en droit national la directive n°2014/24/UE du 26 février 2014, reprise depuis dans le récent Code de la commande publique (CCP). Cette réforme porte d’indéniables progrès pour l’accès des PME à la commande publique avec notamment la mise en place du Document unique de marché européen (DUME), simple déclaration au moment de candidater. De fait, avec la généralisation de la dématérialisation, l’interdiction pour l’acheteur de demander des documents justificatifs qu’il peut obtenir directement en ligne, le principe du « dîtes-le nous en une fois », etc. la réglementation est aujourd’hui mieux adaptée aux PME désireuses de tenter la commande publique.
Insuffisant ? Peut-être. Mais avant de modifier une fois encore les textes, s’est-on interrogé sur le niveau d’appropriation de la réforme par les acheteurs publics ? Tout se passe comme si, trois ans après la réforme, les acheteurs publics étaient tous en mesure de maîtriser les possibilités offertes par la réglementation en vigueur, en faisaient déjà le meilleur usage et que partant, nous avions déjà éprouvé toutes les possibilités offertes par le droit pour faciliter l’accès des PME à la commande publique.
C’est faire abstraction des difficultés d’exécution de certaines mesures pourtant intéressantes pour l’accès des PME à la commande publique comme le DUME, qui même dans sa forme simplifiée, peine à emporter l’adhésion tant des entreprises que des acheteurs publics.

Plutôt que d’ajouter un nouveau seuil, c’est d’abord sur les pratiques sans valeur ajoutée que l’on devrait agir en professionnalisant davantage l’acheteur public

C’est aussi mal connaitre la réalité opérationnelle des acheteurs publics, dont une partie continue de reproduire des pratiques non adaptées au regard de ce que permet le droit en vigueur. Il y a encore nombre d’usages qui, sans être illégaux, contredisent l’esprit de la loi. Par exemple, le droit autorise les entreprises à remettre des documents non signés... mais il y a encore des acheteurs publics pour imposer dans leur règlement de la consultation la remise d’une offre signée, sous peine de rejet.
Plutôt que d’ajouter un nouveau seuil, c’est d’abord sur les pratiques sans valeur ajoutée que l’on devrait agir en professionnalisant davantage l’acheteur public. Car l’acheteur zélé qui ajoute à la règle aujourd’hui est le même qui ajoutera à la règle pour ses achats inférieurs à 40 000 euros HT en inventant des seuils intermédiaires dans des règlements internes contraignants !
 

De la théorie à la pratique

Combien de marchés publics seront estimés juste en deçà du seuil de 40 000 euros HT afin d’éviter une procédure jugée inutile ?

En relevant le seuil, on ne dispense pas les acheteurs publics de veiller aux principes de la commande publique puisque l’acheteur public, lorsqu’il fait usage de l’article R.2122-8 du CCP, doit choisir une offre pertinente, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin. De même, dans le respect des articles R.2121-1 et suivants du CCP, l’acheteur public ne saurait scinder ses achats.
En théorie donc, les acheteurs publics, notamment les plus importants d’entre eux, ne devraient être que peu concernés par ce relèvement de seuil, sous la réserve d’une computation conforme. Sous la réserve d’une computation conforme en effet, car la pratique démontre que, toutes organisations confondues, le respect des familles homogènes définies par les nomenclatures n’est pas toujours assuré, particulièrement lorsque le « petit » achat est confié aux services prescripteurs faute de pouvoir être centralisé. Combien de marchés publics seront estimés juste en deçà du seuil de 40 000 euros HT afin d’éviter une procédure jugée inutile ?

Le relèvement du seuil conduira à accentuer l’insécurité juridique

De même, à propos de l’autre objectif de cette mesure, la simplification des achats des petites collectivités locales, il est paradoxal de libérer leur commande jusqu’à 40 000 euros HT alors que c’est justement la petite commune qui ne dispose pas des moyens garantissant le respect des bases qui, lui-même, justifie cette libération. En effet, le relèvement du seuil implique un contrôle accru sur le respect des fondamentaux (principes de la commande publique, computation) lesquels ne sont pas toujours maitrisés par les acheteurs publics, et notamment les plus petits d’entre eux. Ainsi, le relèvement du seuil conduira à accentuer l’insécurité juridique. Il ne faut pas oublier que, même pour des achats de faible montant, le délit de favoritisme peut être constitué sur le constat d’une violation des principes de la commande publique (Cass. crim., 14 février 2007, n°06-81924, concernant un marché public de 5850 euros). Ce d’autant que les demandes de devis, souvent pratiquées par les acheteurs publics, sont des procédures adaptées (CAA Douai 31 décembre 2012, Commune de Hoymille, req. n° 11DA00590) obligeant notamment de préciser des critères de jugement et d’analyser les offres (rappel étant que l’utilisation d’un critère unique de prix n’est possible qu’à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés). Pas certain que les acheteurs publics soient tous au fait de ces exigences qui s’imposeront encore davantage avec un seuil à 40 000 euros.
On veut simplifier en dispensant de publicité et de mise en concurrence un nombre croissant de marchés publics... et tout devient en réalité plus compliqué.
 

Simplifier la procédure n’est pas simplifier le contrat

Entre dispense de procédure et simplification excessive de la documentation contractuelle, il n’y a qu’un pas facile à franchir. On peut payer sur simple facture ; on peut aussi se contenter d’un devis, certains achats ne requérant pas davantage.
Mais d’autant que l’enjeu financier est important, en considérant l’objet du marché public, un contrat contenant les clauses adéquates doit être rédigé. Que ne seraient un marché public de services informatiques, même de faible montant, sans clause de propriété intellectuelle et la sous-traitance d’un traitement de données personnelles non définie par des clauses conformes au Règlement général de protection des données (RGPD) ?
Là encore, on libère la commande jusqu’à 40 000 euros HT... mais on expose davantage l’acheteur qui se contentera d’un devis lorsque c’est inopportun, au détriment de ses intérêts juridiques mais aussi de ceux des PME.