Dans une décision rendue le 15 mai 2008, la Cour de justice des communautés européennes a jugé que « les règles fondamentales du traité CE concernant la liberté d’établissement et la libre prestation des services, ainsi que le principe général de non-discrimination, s’opposent à une réglementation nationale qui, pour ce qui concerne les marchés d’une valeur inférieure au seuil [communautaire], impose impérativement aux pouvoirs adjudicateurs, lorsque le nombre des offres valides est supérieur à cinq, de procéder à l’exclusion automatique des offres considérées comme anormalement basses par rapport à la prestation à fournir, selon un critère mathématique prévu par cette réglementation, sans laisser auxdits pouvoirs adjudicateurs aucune possibilité de vérifier la composition de ces offres en demandant aux soumissionnaires concernés des précisions sur celles-ci ». La CJCE ajoute que « tel ne serait pas le cas si une réglementation nationale ou locale ou encore le pouvoir adjudicateur concerné, du fait d’un nombre excessivement élevé d’offres qui pourrait obliger le pouvoir adjudicateur à procéder à la vérification, de manière contradictoire, d’un nombre d’offres si élevé que cela dépasserait sa capacité administrative ou serait susceptible, en raison du retard que cette vérification pourrait entraîner, de mettre en danger la réalisation du projet, fixaient un seuil raisonnable au-dessus duquel l’exclusion automatique des offres anormalement basses s’appliquerait ».

CJCE, 15 mai 2008, C147/06 et C148/06