Y-a-t-il lieu de considérer comme étant contraire à la directive 89/665 toute réglementation nationale qui, d’une façon ou d’une autre, conditionne le droit du soumissionnaire à des dommages et intérêts à l’existence d’une faute du pouvoir adjudicateur, ou uniquement celle qui fait peser la charge de la preuve de cette faute sur ledit soumissionnaire ? A propos de cette question préjudicielle, la Cour de justice de l’union européenne (CJUE) a relevé, dans sa décision du 30 septembre 2010, que « le libellé des articles 1er, paragraphe 1, et 2, paragraphes 1, 5 et 6, ainsi que du sixième considérant de la directive 89/665, n’indique aucunement que la violation de la réglementation relative aux marchés publics susceptible d’ouvrir un droit à des dommages et intérêts en faveur de la personne lésée devrait revêtir des caractéristiques particulières, comme celle d’être liée à une faute, prouvée ou présumée, du pouvoir adjudicateur, ou encore de n’être couverte par aucune cause d’exonération de responsabilité ». Elle ajoute que « la constatation du bien-fondé d’une demande d’octroi de dommages et intérêts introduite par le soumissionnaire évincé à la suite de l’invalidation de cette décision par une juridiction administrative ne saurait, pour sa part, dépendre, au mépris des termes, du contexte et de l’objectif des dispositions de la directive 89/665 prévoyant le droit à de tels dommages et intérêts, d’une appréciation du caractère fautif du comportement du pouvoir adjudicateur mis en cause ». La cour considère donc que « la directive 89/665 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale subordonnant le droit d’obtenir des dommages et intérêts en raison d’une violation du droit des marchés publics par un pouvoir adjudicateur au caractère fautif de cette violation, y compris lorsque l’application de cette réglementation repose sur une présomption de faute dudit pouvoir adjudicateur ainsi que sur l’impossibilité pour ce dernier d’invoquer l’absence de capacités individuelles et, partant, d’imputabilité subjective de la violation alléguée ».

CJUE, 30 septembre 2010, Stadt Graz c/ Strabag AG, C-314/09