L’achat public sous tensions

Editos
partager :

 

« Ils peuvent toujours y aller ! Pour ce qui est de phraser, j’suis pas champion ; mais pour ce qui est d’ajuster, je prétends ! »
Mimile – Archimède - Michel Audiard

Ah, le mois de novembre… On y ressent toujours une sorte de frénésie : colloques, congrès, webinaires. On pourrait considérer que c’est LE mois décisif pour les professionnels de l’achat public en phase de réflexion intense.
2024 n’échappe pas à ce constat, à cette différence notable que le contexte est particulièrement tendu ! Tensions internationales, signature du Mercosur, crise budgétaire, révolution de l’IAG : tout cela crée de forts remous. Ils ont particulièrement alimenté les débats de ces deux dernières semaines, au moins sur trois points de tension.
Ci-après, un exercice (compliqué !) de synthèse…
 

La souveraineté … et l’achat souverain

Lors de la conférence inaugurale de la Folle semaine des marchés publics, le 25 novembre, Clémence Olsina, directrice des affaires juridiques de Bercy, dresse les perspectives commande publique pour 2025. « Il y une réelle évolution du débat sur la souveraineté, la résilience et la sécurité d’approvisionnement » (…) et l’achat local sera un très gros sujet lors des négociations (des directives européennes) » (lire "[FSMP 2024] Les perspectives 2025 de la commande publique selon la DAJ").

Des directives dont le chantier débute et qui pourrait aboutir… en 2026 ! « D’ici là, nous seront morts ! Conformes à la norme ISO 9001, mais morts !, s’émeut un intervenant, le Mercosur montre à quel point le modèle des directives est fissuré ! Des pays membres prennent déjà, de leur côté des mesures de souveraineté dans l'achat public ! ». Pour Sébastien Taupiac, il faut faire vite, bien plus vite, en misant sur la souplesse et la confiance ; autrement dit, la responsabilisation des Etats et des acheteurs.

Selon lui, il faut arrêter de piloter la commande publique par le droit ; réécrire les directives afin de laisser plus de souplesse aux Etats membres ; remplacer le critère prix par le coût global, intégrer les externalités environnementales et sociales, et insérer dans chaque marché en enjeu data. « Avec ces mesures, on fait basculer toute la commande publique vers des entreprises françaises ou européennes en quelques mois », affirme ainsi Sébastien Taupiac (lire "[SMCL 2024] Commande publique : toujours des obstacles pour les entreprises ?").
 

La quête de la sobriété

La commande publique se retrouve encastrée entre des injonctions, si ce n’est paradoxales, en tout cas qui s’accordent mal. L’achat public durable, certes ! Mais la règlementation de la commande publique n’a pas été réellement élaborée dans cette optique ! (lire "[SMCL 2024] Marché public et transition écologique"). Et la formule classique selon laquelle "l’achat le moins polluant, c’est celui que l’on ne fait pas" n’y suffit plus. « Acheter au mieux-disant, en tenant compte de l’aspect innovant, des considérations environnementales et sociales, conduit inéluctablement à une complexification des pratiques », assène le professeur Kalflèche (lire "Pas de simplification de l’achat public par un allègement du code de la commande publique").
 

La simplification, vraiment ? A quel prix ?

Lors de la conférence inaugurale de la Folle semaine des marchés publics, le 25 novembre, le Professeur Kalflèche parvient à synthétiser les enjeux, sous-jacents mais réels, de la simplification de la commande publique qui ont irrigué tous les débats de la journée (lire "[FSMP 2024] Simplification : le salut viendra-t-il des acheteurs ?"). La commande publique n’échappera pas au chantier de simplification. Elle serait même attendue des acheteurs publics eux-mêmes (lire "[Interview] Boris Ravignon : Augmentation des seuils et diminution des coûts de procédure : « une demande très forte des collectivités publiques»").

Mais si "décomplexifier" le cadre juridique de l’achat public est l’objectif affiché par le projet de loi de simplification de la vie économique et le futur décret de simplification du droit de la commande publique, les pratiques "achats" ne vont pas pour autant devenir moins contraignantes (lire "Pas de simplification de l’achat public par un allègement du code de la commande publique").
Plus encore, la liberté de manœuvre qui serait ainsi acquise à travers un cadre juridique encore plus souple conduit inéluctablement à davantage d’incertitudes sur les comportements répréhensibles. Choses entendues : « Il est tout à fait possible de faire un bon achat en supprimant les procédures de mise en concurrence prévues par les seuils intermédiaires aux directives Marchés publics. Mais, en parallèle, le risque de méconnaître les grands principes de la commande publique devient plus grand, tout comme la probabilité de voir sa responsabilité engagée ».
 

Au-delà des textes

Les acheteurs publics sont-ils prêts à assumer une liberté accrue ? Oui, semblent-ils répondre, lors de la conférence du 25 novembre. Après tout, le code n’est déjà pas en soi un obstacle, si on le maîtrise et qu’on le considère comme un outil. Et surtout : « il ne faut pas se demander ce que le code autorise, mais plutôt ce qu’il n’interdit pas ». Par ailleurs, l’efficacité de l’achat public se situe plutôt "hors code", au niveau de la gouvernance. « La performance, ce sont des comportements, des pratiques et des méthodes dont le code ne parle pas » (lire "[FSMP 2024] Simplification : le salut viendra-t-il des acheteurs ?").

On notera que la poussée de simplification pourrait aussi toucher le contentieux : le ministère de la Justice annonce qu’il envisage de désengorger la justice judiciaire et notamment de transférer certains contentieux du juge pénal vers le juge financier ou administratif. « On peut aussi envisager (…) de transférer certains contentieux du juge pénal vers le juge financier ou administratif (en explorant par exemple le champ des marchés publics et de la commande publique » (lire "Vers une dépénalisation du favoritisme : le nouveau chantier du ministère de la Justice").
Est-ce une bonne nouvelle pour les acheteurs publics ? Pas forcément, à entendre Me Peyrical, lors de la conférence Commande publique tenue à l’occasion du SMCL 2024 : « la récente réforme de la responsabilité des gestionnaires publics a déjà un effet « drastique » et la "souplesse" du critère de "préjudice financier significatif" laisse au juge financier une marge d'appréciation ... "significative" ! » (lire "[SMCL 2024] Nouvelle responsabilité financière des gestionnaires publics : l'alerte").

Au final, le professeur Kalflèche pointe les réels enjeux de la simplification de la commande publique : « Simplifier les textes, c’est transmettre un risque, transférer la responsabilité à l’acheteur. Simplifier, ça ne sécurise pas ! Par principe, simplifie crée un risque » (lire "[FSMP 2024] La simplification de la commande publique… pas si simple").
Avec une formule simple, mais tellement efficace, qui parvient à résumer les enjeux et débats "commande publique" de ces deux derniers semaines : « Simplifier, c’est admettre une part de risque ; ou c’est revoir à la baisse les objectifs assignés à l’achat public »

Imparable….