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Le B.A -BA de l’achat – L'achat innovant

Info du jour

 16/11/2023
 Etienne Ducluseau

Cet article fait partie du dossier :

Marché sans publicité : achat innovant

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Acheteurs issus du privé, nouveaux praticiens de l’achat, étudiants, ou acheteurs désireux de reprendre les fondamentaux de l’achat public... Le B.A BA de l’achat, c’est une série de fiches synthétiques conçues pour vous afin de faire le point sur des questions techniques de l’achat ou de (re)découvrir ensemble des notions courantes. Aujourd'hui, la rédaction s'intéresse à l'achat innovant.

Depuis une dizaine d'années, en particulier sous l'impulsion de l'Union européenne, les acheteurs publics sont incités à prendre en compte l'innovation dans leurs achats. En effet, intégrer l'innovation permet de soutenir les entreprises novatrices, tout en visant à offrir un service public de meilleure qualité.

En France, l’achat innovant est expérimenté depuis la publication du décret n° 2018-1225, en décembre 2018. Initialement prévue pour durer trois ans, l’expérimentation a été pérennisée en décembre 2021. Ce dispositif "achat innovant" est aujourd’hui codifié à l’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique, et permet de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT.
L'article précise que ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants. Dans ce cas, le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Lorsqu'il utilise ce dispositif, l’acheteur doit bien respecter les grands principes de commande publique en veillant « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ».

Définition de l’innovation

Le manuel d’Oslo de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) constitue la référence internationale en matière de définition de l’innovation et a servi d’inspiration aux travaux européens.

Selon ce texte, une innovation correspond à une idée nouvelle, une invention qui a été mise en œuvre et lancée (ou en cours de lancement) sur le marché. L'innovation se distingue donc de l'invention ou de la découverte par son caractère opérationnel : elle est sur le point ou vient d’être commercialisée.

L'innovation se distingue donc de l'invention ou de la découverte par son caractère opérationnel : elle est sur le point ou vient d’être commercialisée.

Attention : l’innovation ne doit pas être confondue avec les travaux de recherche et développement, qui correspondent à « l'ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l'exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de pré-production, de l'outillage et de l'ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication ».
La distinction réside dans le caractère opérationnel de l’innovation, qui est déjà commercialisée ou sur le point de l’être, alors que la recherche et développement relève du stade des études afin de dégager une solution qui sera éventuellement innovante.

Le manuel classe également les innovations en quatre catégories :

L'innovation de produit : il s’agit de l’introduction d’un bien ou d’un service nouveau ou sensiblement amélioré sur le plan de ses caractéristiques ou de l’usage auquel il est destiné. Par exemple, les réseaux sociaux qui correspondent à un nouveau service par rapport aux médias traditionnels, ou les vélos en libre-service qui constituent un nouvel usage d’un bien existant ;
L'innovation de procédé : il s’agit de la mise en œuvre d’une méthode de production ou de distribution nouvelle ou sensiblement améliorée. Par exemple l’impression en 3D ;
L'innovation de commercialisation : il s’agit de la mise en œuvre d’une nouvelle méthode de commercialisation impliquant des changements significatifs de la conception ou du conditionnement, du placement, de la promotion ou de la tarification. Par exemple la mise en place des services “drive” pour acheter ses courses ;
L’innovation d’organisation : il s’agit de la mise en œuvre d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de la firme. Par exemple, la mise en place d’une gestion des stocks à flux tendu ;

L’innovation dans la commande publique

Plus spécifiquement dans la commande publique, le code dispose que « sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise » (Article L. 2172-3 relatif au partenariat d’innovation et article R. 2124-3 relatif à la procédure avec négociation).

Cette définition, qui était déjà celle du décret du 25 mars 2016 relatif au marchés publics, est issue de la directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014 relative aux marchés publics qui définissait de manière presque identique l’innovation.

Le pouvoir règlementaire a retenu une définition volontairement vaste afin de permettre une grande flexibilité dans l’appréciation du caractère innovant de la solution et de limiter le risque contentieux

Le pouvoir règlementaire a retenu une définition volontairement vaste afin de permettre une grande flexibilité dans l’appréciation du caractère innovant de la solution et de limiter le risque contentieux. L'innovation peut concerner des produits ou des procédés innovants, mais aussi des processus d’organisation ou de commercialisation. Elle peut être technologique, ou non ; radicale ou plus progressive. Elle ne se limite pas non plus aux produits non encore disponibles sur le marché.

Comment déterminer le caractère innovant d’une solution ?

Toutefois, cette définition du code de la Commande publique est assez large et peut s’avérer imprécise. Aussi la DAJ et l’OECP, dans leur guide de l’achat public innovant, proposent aux acheteurs d’utiliser un faisceau d’indices afin de déterminer, au cas par cas, le caractère innovant de leurs achats. Les auteurs ont convenu “qu’une définition générale n’était pas pertinente et qu’un faisceau d’indices aurait l’avantage de s’adapter à un grand nombre de situations et serait plus adéquat pour accompagner les acheteurs”.

Ce faisceau d’indices se présente sous la forme d’une série de questions, permettant de “s’interroger sur les caractéristiques de la solution innovante envisagée, les objectifs poursuivis par celle-ci, son état d’avancement opérationnel, le statut de l’entreprise qui la produit/fournit”. Il est précisé qu’il n’y a pas de taux de réponses minimale (3 critères bien remplis, ou 5, ou 10...) qui permettrait de garantir que l’achat envisagé est effectivement innovant.

Schématiquement, les indices sont répartis dans quatre catégories de questions sur l’existence de la solution, les objectifs qu’elle poursuit, le type d’innovation et d’avancement opérationnel, et le caractère innovant de l’entreprise. Le guide précise que les informations relatives à l’entreprise (qualifiée d’innovante) participent à ce faisceau, mais ne doivent pas être survalorisées par rapport aux indices se rapportant à la solution innovante, qui restent prépondérants.

Quelles sont les conditions pour déployer un achat innovant ?

Réaliser une planification des achats. Cela présente un double intérêt : d’une part, donner aux opérateurs économiques de la visibilité sur la structure des achats des collectivités publiques et d’autre part, permettre aux acheteurs publics de mieux piloter le renouvellement ou le lancement de nouvelles procédures.

Bien préparer l’achat à l’aide d’un sourcing. Celui-ci doit se situer en amont de toute procédure, et permet à l’acheteur d’identifier les solutions et les fournisseurs susceptibles de répondre à son besoin. Cette préparation est d’autant plus essentielle dans des domaines soumis à une évolutions rapide.

Travailler en équipe projet et maîtriser les risques. La constitution d’une équipe dédiée est pertinente afin de bien définir le besoin et la procédure adéquate, piloter la passation du contrat (qui peut s’avérer longue et/ou complexe selon les modalités retenues), assurer un suivi de son exécution, voire un retour d’expérience à l’issue de celui-ci. Cela peut permettre d’anticiper le risque de “non-concrétisation”, inhérent à l’innovation. En effet, l’achat innovant peut ne répondre que partiellement au besoin exprimé, malgré l’enthousiasme qu’il a pu susciter au départ.

Respecter le cadre déontologique et les règles de confidentialité. Malgré les échanges préalables qui ont lieu avec les opérateurs, l’acheteur doit s’assurer que l’égalité de traitement entre les candidats est bien respectée. De leur côté, les entreprises doivent pouvoir être assurées que leurs idées présentées lors des échanges et de la procédure ne seront divulguées et copiées ensuite.

Piloter l’exécution du contrat de façon partenariale. Il s’agit d’instaurer un dialogue avec le cocontractant tout au long de l’exécution du contrat afin d’éviter les mauvaises surprises. Des clauses incitatives peuvent être utilisées pour encourager le prestataire à innover et à investir.

Partenariat d’innovation

Ce contrat constitue l’une des nouveautés de la nouvelle réglementation européenne, le seul qui permette l’achat de R&D dans le cadre d’un marché public

Aux termes de l’article L. 2172-3 du code de la commande publique, le partenariat d'innovation « est un marché qui a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants ainsi que l'acquisition ultérieure des produits, services ou travaux en résultant ».

Il a ainsi pour objet de créer un partenariat de long terme avec les opérateurs économiques retenus, en dispensant d’une remise en concurrence à l’issue de la phase de R&D et en évitant de ce fait que les entreprises ayant contribué à l’effort d’innovation ne puissent en bénéficier commercialement.

Le partenariat d'innovation a pour objet de créer un partenariat de long terme avec les opérateurs économiques retenus, en dispensant d’une remise en concurrence à l’issue de la phase de R&D et en évitant de ce fait que les entreprises ayant contribué à l’effort d’innovation ne puissent en bénéficier commercialement.

Mais le recours au partenariat d’innovation est possible, si et seulement si l’acquisition de la solution, issue lors de la phase de recherche et développement, répond à « un besoin ne pouvant être satisfait par l'acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché ». L’innovation, dans ce dispositif, s’apprécie donc à la fois au regard des solutions présentes sur le marché fournisseurs, et des attentes exprimés par l’acheteur public.

Le partenariat ne constitue pas en lui-même une procédure de marché public. En-dessous des seuils européens de procédure formalisée, il est possible de recourir à un MAPA. Au-dessus des seuils européens, la procédure utilisable est la procédure avec négociation, avec quelques spécificités. Notamment, la sélection des candidatures doit tenir compte de la capacité des candidats dans le domaine de la R&D et dans l'élaboration et la mise en oeuvre de solutions innovantes.

L’achat public avant commercialisation (APAC)

Cette technique permet à l’acheteur de s’associer à un programme de recherche et développement provenant de sources industrielles afin de faire émerger des solutions adaptées à ses besoins et non disponibles sur le marché. Cette collaboration se limite toutefois au développement de la solution innovante, sans acquisition de la solution finale. L'acheteur ne sera pas tenu de se soumettre aux règles de la commande publique, sous réserves des conditions fixées à l’article L. 2512-5 2° du Code de la commande publique, à savoir financer partiellement le programme et/ou ne pas acquérir la propriété exclusive des résultats.

Le dispositif des PCP (« pre-commercial procurement », dénomination européenne dans le programme Horizon 2020) repose sur un développement par phases :

la personne publique lance un appel à projet pour la réalisation d’une étude de faisabilité ;
elle retient plusieurs opérateurs et les rémunère pour la réalisation des services de R&D ;
en fonction des résultats atteints, elle peut commander à certaines entreprises un prototype ;
elle commande la réalisation d’une série expérimentale, pour vérifier de la capacité de production en série.

Etant donné que la personne publique n’acquièrt pas les droits de propriété intellectuelle, l’entreprise qui aura développé le produit reste propriétaire des droits et libre de commercialiser le procédé.

Ce dispositif présente un double avantage : les acheteurs sont en contact étroit avec les acteurs du marché pour le développement de leurs propres besoins et les fournisseurs reçoivent plus rapidement des retours des clients sur leur potentiel innovant en conditions réelles.