Les critères d’appréciation et leur pondération, choisis par la majorité des pouvoirs adjudicateurs, sont susceptibles d'entraîner des surcoûts importants. Pire ! Certains peuvent se révéler contraires au droit de la commande publique, comme ceux s’intéressant à la méthodologie commerciale, à l’organisation du candidat, ou encore aux moyens humains et techniques affectés au marché. Un  constat que déplore Xavier Robaux, Directeur de l’Institut supérieur de l’achat public (ISAP), au cours de la formation « Sélectionner une offre, choisir les critères, pondérer, noter », dispensée par celui-ci, lors de webinars pendant la période du confinement.
L'économiste s’appuie sur une jurisprudence européenne souvent oubliée : l'arrêt"Lianakis". Il en ressort que « Sont exclus à titre de "critères d'attribution" des critères […] liés essentiellement à l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question […]. [Les directives] s'opposent à ce que […] le pouvoir adjudicateur tienne compte de l'expérience des soumissionnaires, de leur effectif et de leur équipement ainsi que de leur capacité à fournir le marché au moment prévu non pas à titre de " critères de sélection qualitative ", mais à titre de "critères d'attribution" » (CJCE, 24 janvier 2008, C-532/06). Même si sa portée a été quel que peu limitée depuis l'arrêt "Ambisig" (CJUE, 26 mars 2015, C‑601/13), précise le formateur.
 

Pas de critères portant sur l’aptitude du candidat ou la méthodologie de l'offre 

Durant les phases d’analyses, le raisonnement du service achat doit être binaire sur les points évalués

L’évaluation du caractère viable d’une offre, tenant à la proposition en elle-même et à l’entreprise qui la porte, s’effectue en amont. L’acheteur contrôle, au stade de la candidature, les capacités techniques, économiques et financières des opérateurs. Il s’assure que ces derniers puissent réaliser les prestations demandées, rappelle Xavier Robaux. Le service achat a la possibilité d’imposer, si nécessaire, aux candidats d’indiquer les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront en charge de l’exécution du contrat (CCP, R. 2142-13). Lors de l’examen de la conformité des offres, la collectivité publique vérifie, d’une part leur régularité. Et, d’autre part, si elles sont appropriées, c’est-à-dire que la méthode ou la méthodologie présentée par le soumissionnaire permet de répondre au besoin de l’acheteur, explique l'économiste.
Si le candidat s’avère inapte ou que le procédé développé apparaît insuffisant, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’écarter le pli. Durant ces phases d’analyses, le raisonnement du service achat doit être binaire sur les points évalués, insiste l’intervenant. L’interrogation que l’entité doit se poser est la suivante : oui ou non la condition est-elle remplie ?
 

L’objet d’un critère d’appréciation

Chaque attente et chaque contrainte insérées à l’intérieur du contrat correspondent à une valeur qui engendre un coût additionnel.

Cette approche est logique sur le plan économique, avance Xavier Robaux. Un service achat serait-il prêt à choisir une proposition à bas prix, qui se révèlerait être l'offre "économiquement la plus avantageuse" après application des critères d’appréciation, bien qu'elle propose une prestation dégradée par rapport à ses exigences ? A l’inverse, serait-il disposé à payer (beaucoup) plus cher une offre faisant de la sur-qualité sur les moyens mis à disposition ? lance-t-il.
Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur doit avoir conscience que chaque attente et chaque contrainte insérées à l’intérieur du contrat correspondent à une valeur qui engendre un coût additionnel. Un soumissionnaire qui a remis une offre appropriée sans qu’elle soit anormalement basse, intègre toute ces composantes dans son prix, pointe le formateur. Il n’est donc pas nécessaire que ces aspects fassent l’objet d’une notation en vue de départager les opérateurs.
Selon Xavier Robaux, il est analysé, par le biais d’un critère d’appréciation, les valeurs supplémentaires au marché que peut apporter un candidat, sur lesquelles l’acheteur serait prêt, le cas échéant, à payer un surplus (une valeur = un coût) au moment de l’achat.
Le corollaire est que la collectivité peut être amenée à choisir une entreprise répondant stricto sensu aux prescriptions, si celle-ci est en tête du classement. Le fait qu’une entité accepte de débourser ce supplément, au stade de l’acquisition, traduit une stratégie qui tend soit à réaliser des gains d’achat par la suite, soit à bénéficier d’une prestation d’une qualité supérieure. En revanche, si la collectivité publique n’a pas cette intention et/ou que le cahier des charges est suffisamment détaillé, l’intervenant conseille alors la sélection des candidats uniquement à l’aide du critère prix, quand cette méthode est envisageable juridiquement (CCP, R. 2152-7). 
 

Un critère portant sur un coût de possession

Trois types de valeurs peuvent donner lieu à des critères d’appréciation : les valeurs de coût de possession, les valeurs externes et les valeurs internes.

Xavier Robaux identifie trois types de valeurs peuvant donner lieu à des critères d’appréciation, à savoir les valeurs de coût de possession, les valeurs externes et les valeurs internes. Les premières correspondent aux aspects sur lesquels l’acheteur peut faire des économies au cours de l’exécution du marché ou de l’utilisation du bien.
A noter que la pondération d’un tel critère dépend de l’économie susceptible d’être réalisée, relève le Directeur de l’ISAP. Un sourcing est donc indispensable. L'intervenant illustre son propos à l’appui de cet exemple : « si l’acheteur évalue l’achat d’une voiture à 18 800 €, le coût d’entretien maximum à 2 500 €, la consommation d’essence à 2 500 € et l’écart de prix de revente potentiel à 1 250 €, le coût complet estimé est de 25 000 € ». Le consultant explique qu’en toute logique : « le prix d'achat équivaut ainsi à 75 % de ce montant, l’entretien à 10 %, les aspects liés à la revente à 5%, et la consommation à 10%. La pondération des critères, qui découlent de ces éléments, doivent alors représenter cette même proportion dans la note attribuée ». « On est loin du 60/40 prix/valeur technique (ou inversement) que l'on retrouve habituellement dans les règlements de la consultation » dit-il avec humour. La pondération est justifiée économiquement.   

Un critère portant sur une externalité ou sur la valeur interne

La valeur interne est propre à chaque acheteur à un instant "T" : elle est l’expression de l’intérêt qu’un agent porte à un bien ou à un service, et qui résulte d’un processus psychologique d’évaluation.

Les valeurs externes portent sur les corrections d’une externalité négative, précise l'économiste. Une entité peut opter en faveur d’un critère d’appréciation valorisant une action sociale ou environnementale  (exemple : un critère sur le niveau de pollution).
A contrario, les valeurs internes sont propres à chaque acheteur à un instant T. Xavier Robaux les définit ainsi : « Elle est l’expression de l’intérêt qu’un agent particulier porte à un bien ou à un service, et qui résulte d’un processus psychologique d’évaluation. C’est une conception subjective. La valeur interne dépend du contexte, et de l’évaluateur de la valeur ».
Il poursuit avec cette illustration : « Dans le cadre d’un achat de fauteuil, l’acheteur est-il prêt à payer plus cher pour avoir davantage de confort à celui exigé dans le cahier des charges, et donc d’en faire un critère d’appréciation ? La réponse va dépendre du contexte de l’utilisation du fauteuil, des attentes de l’organisme et de son budget ».
Enfin, la pondération d’un critère d’appréciation d’une valeur interne ou externe est établie en fonction du montant supplémentaire, à l’échelle de l’estimation du prix du marché, que le pouvoir adjudicateur serait prêt à allouer au maximum pour bénéficier d'une prestation allant au-delà des attentes du marché, conclut Xavier Robaux.


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